SUMÁRIO: Introdução; 2.Do crime, 2.1.A conduta na
teoria clássica, 2.2.a conduta na teoria finalista, 2.3.Teoria social da
ação, 2.4.O funcionalismo; 3.Cupabilidade, 3.1.Evolução histórica,3.1.1.Fase de vingança, 3.1.1.1.Vingança privada, 3.1.1.2.
Vingançadivina, 3.1.1.3. Vingança pública, 3.1.2.Direito romano,
3.1.3.Direito medieval, 3.1.4.Período humanitário, 3.1.5.Período
criminológico ou científico, 3.1.5. Período criminológico ou científico,
3.2.Teorias da cupabilidade, 3.2.1. Teoria psicológica, 3.2.2. Teoria
psicológico-normativa, 3.2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade, 3.2.3.1.
Exigibilidade de conduta diversa, 3.2.3.2. Potencial consciência da ilicitude,
3.2.3.3. Imputabilidade, 3.2.3.3.1. Causas de exclusão da imputabilidade,
3.2.3.3.1.1.Doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
3.2.3.3.1.2. Menoridade penal, 3.2.3.3.1.3. Embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou forca maior; 4.Embriaguez alcoólica, 4.1.Antecedentes
histórico, 4.2.Conceito, 4.3.Bebida alcoólica e suas variedades,
4.4.Fisiotogenia e fatores que aceleram ou retardam a instalação da
embriaguez, 4.6.Fases da embriaguez; 5.As espécies de embriaguez e as suas
consequências jurídico-penais, 5.1.Não acidental, 5.1.1. Voluntária, 5.1.2.
Culposa, 5.2.Acidental, 5.2.1. Por caso fortuito, 5.2.2. Por força maior,
5.3.Patológica e habitual, 5.4.Preordenada, 5.5.Consequências jurídico-penais
na Legislação criminal esparsa, 6.1.A embriaguez como contravenção penal,
6.2.A embriaguez e a sua relação com a legislação de trânsito;
7.Conclusão; 8.Referências
1. INTRODUÇÃO
A presente monografia terá por escopo o estudo dos limites
da responsabilidade penal no tocante à embriaguez, uma vez que o jus
puniendi do Estado afeta um dos principais direitos de qualquer pessoa, que
é o direito à liberdade.
Em linhas gerais, será conceituado crime, traçando a sua
estrutura, bem como os seus requisitos, passando pelas diversas teorias em
relação à conduta, sob o enfoque primordial da teoria finalista da ação.
No que concerne ao estudo da culpabilidade, esta será
abordada como pressuposto da pena, demonstrando toda a sua evolução histórica
e, por conseguinte, tratando efetivamente dos seus elementos caracterizadores
até chegar ao ponto central do presente trabalho: a embriaguez alcoólica e as
suas conseqüências jurídico-penais.
Dessa forma, a embriaguez será conceituada e caracterizada,
bem como as suas conseqüentes hipóteses, conforme a mais moderna doutrina
médico-legal.
As conseqüências jurídico-penais da embriaguez serão
abordadas em dois momentos distintos, sendo o primeiro na ocasião do
cometimento da infração penal e o segundo nos reflexos de seus desdobramentos
na seara jurídica;
Assim, serão diferenciadas as situações nas quais se tem
mera circunstância atenuante, agravante, chegando à hipótese da possibilidade
de responsabilidade penal objetiva.
Nesta esteira de raciocínio, questões de interesse em
Direito Penal surgem, como o balizamento da razão da não exclusão da
culpabilidade do sujeito que pratica um delito em estado de embriaguez completa,
uma vez que, no momento da conduta delitiva, por não ter a capacidade de
entendimento do caráter criminoso do fato nem a capacidade de determinar sua
conduta de acordo com esse entendimento, o sujeito não poderia ser considerado
imputável.
Da mesma forma, será investigado se nos episódios em que o
sujeito embriaga-se completamente e, em razão da sua ausência de
discernimento, comete um crime poder-se-á aplicar a responsabilidade penal
objetiva, com fulcro na teoria da actio libera in causa (ações livres
na causa), tendo em vista que, nesses casos, o que se leva em consideração é
o momento da ingestão e não a prática do fato delituoso.
Igualmente, será analisado se a aplicação da teoria da actio
libera in causa constitui resquício da responsabilidade objetiva em nosso
sistema penal e se pode ser admitida excepcionalmente quando for de todo
necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção.
Tudo isso sob a ótica de que, com o advento da
Constituição Federal de 1988, a qual, em seu artigo 5º, LVII, introduziu o
princípio do estado de inocência, teoricamente não mais foi permitida a
interpretação da legislação penal substantiva com a presença da
responsabilidade penal objetiva.
2.DO CRIME
Antes de uma análise das três fases de desenvolvimento da
teoria do delito, vale ressaltar que jamais houve um marco de interrupção de
uma das fases para que a outra pudesse ter início. Assim, poder-se-ia afirmar
que todas as teorias do crime trazem em seu bojo uma certa aproximação,
podendo até concluir por uma certa integração (01).
Vale ressaltar que qualquer espécie de crime, seja doloso ou
seja culposo, tem sua exteriorização no mundo real somente após a
realização de uma conduta humana, de tal sorte que nullum crimem sine
actione (02). Neste contexto, algo de extremo interesse é a
tentativa de distinção entre as três principais teorias da conduta.
Assim, a escolha da teoria da conduta que se entenda mais
correta será de fundamental relevância para este trabalho, uma vez que todos
os aspectos que entrelaçam a estrutura do crime podem sofrer profunda
variação teórica.
Desde já, destacaremos o entendimento praticamente pacífico
na doutrina especializada no sentido de que o Código Penal Brasileiro,
precisamente após a reforma de 1984, adotou por inteiro a Teoria Finalista da
Ação, à qual esse estudo se filiará.
Sendo assim, maiores considerações sobre a adoção ou não
desta teoria em nosso ordenamento jurídico criminal não serão objeto de
estudo deste trabalho de conclusão de curso, que se aterá, nesta fase
preliminar, tão-somente ao estudo de cada uma das condutas apontadas pelos
penalistas, na respectiva teoria.
2.1. A CONDUTA NA TEORIA CLÁSSICA
A teoria clássica (03), também denominada
natural, causal, tradicional ou mecanicista, tem gênese com os postulados de
Franz Von Liszt e de Beling, ao elaborarem o conceito clássico de delito.
O Prof. Damásio de Jesus (04) traça com extrema
propriedade a derivação etimológica desta teoria, vejamos:
"Nesta teoria a conduta é concebida como um simples
comportamento, sem apreciação sobre a sua ilicitude ou reprovabilidade. É
denominada naturalista ou naturalística porque incorpora as
leis da natureza no Direito Penal. Nos termos dessa teoria, a conduta é um
puro fator de causalidade. Daí também chamar-se causal. "
Neste conceito, sob forte influência do positivismo
científico, a estrutura do crime foi claramente dividida entre a sua
objetividade e a sua subjetividade, de tal sorte que, pela primeira vez, restou
cristalina a separação entre a antijuridicidade e a culpabilidade. (05)
A conduta (elemento do fato típico), no seio da teoria
clássica, restou completamente esvaziada de subjetividade, de tal sorte que a
intenção do agente no momento do cometimento do delito pouco importa para a
caracterização do fato típico.
Assim, para a existência do delito, restaria apenas
necessária a existência do nexo causal entre a conduta humana e o resultado
típico produzido.
A ação humana seria o emprego da força física, desprovida
de qualquer finalidade, capaz de produzir um resultado modificativo no mundo
exterior.
Por sua vez, o resultado produzido pela conduta humana deve ser uma
conseqüência prevista e repreendida pelo ordenamento jurídico, logo, típica.
Nesta esteira de entendimento, a única ligação necessária
entre a conduta e o resultado típico produzido é a relação de causa e
efeito, de tal sorte que os elementos de vontade do atuar humano, volitivo
(dolo) e normativo (culpa), são desprezados do fato típico para serem
analisados num terceiro momento: a culpabilidade, a qual, para a teoria
clássica, integra, inclusive, o conceito de crime.
Ao analisar a relação entre a conduta, a ilicitude e a
culpabilidade, no âmbito da teoria clássica, o Prof. Mirabete (06)
assim assegurou:
"Embora não neguem que a conduta implica uma
finalidade, os causalistas entendem que, para se concluir pela existência
de ação típica, deve-se apreciar o comportamento sem qualquer indagação
a respeito de sua ilicitude ou de sua culpabilidade, ou seja, consideram que
a ação é a manifestação da vontade sem conteúdo finalístico. Esse
conteúdo (fim da conduta) deve ser apreciado na culpabilidade, como
elemento dela."
A relevância dessa teoria poderá ser vista com maior
exatidão a partir da análise da forma de entender a conduta humana causadora
de um resultado penalmente relevante, vejamos um exemplo:
Ezequiel é um motorista extremamente cauteloso, que jamais
dirige acima do limite de velocidade permitido. Numa bela manhã de sol,
surpreende-se com um suicida que se atira sob o seu carro, o qual vem a falecer
imediatamente.
Nessa hipótese, mesmo sem ter a intenção de matar a
vítima ou sequer concorrendo em uma das hipóteses de culpa, Ezequiel de plano
praticou a conduta típica do homicídio, uma vez que, por intermédio de sua
ação, produziu um resultado típico, descrito no art. 121 do Código Penal.
Neste diapasão, cristalina é a existência do fato típico,
bem como a sua antijuridicidade, no entanto, ainda resta necessária a análise
de um terceiro elemento da estrutura do crime, a culpabilidade, na qual a
intenção do agente, dentre outros fatores, deve ser analisada.
Assim, como Ezequiel não agiu com dolo ou culpa, o fato não
será culpável e, por conseguinte, não terá ele cometido crime, muito embora
tenha praticado um fato típico.
O conceito de crime, dessa forma, engloba três elementos
indispensáveis, quais sejam, o fato típico, a antijuridicidade e a
culpabilidade, sob a seguinte estruturação: (07)
|
FATO TÍPICO |
ANTIJURÍDICO |
CULPÁVEL |
|
1) Conduta |
Cometido um fato típico, presume-se ser ele
antijurídico, salvo se ocorrer uma das causas excludentes de ilicitude
previstas na lei. |
1) Imputabilidade |
|
2) Resultado |
2) exigibilidade de conduta diversa |
|
3) Nexo causal |
3) dolo ou culpa |
|
4) Tipicidade |
2.2. A CONDUTA NA TEORIA FINALISTA
A teoria finalista da ação tem origem em Hans Welzel
(08) ao fulminar o pensamento mecanicista de que a conduta era um mero
acontecimento causal. Welzel, opondo-se claramente ao pensamento até então
existente, desenvolveu a teoria finalista sobre o postulado de que a conduta é
a ação humana, voluntária e consciente, dirigida a um fim.
Assim, Welzel rompe com a delimitação entre a subjetividade
e a objetividade da estrutura do crime, afirmando que tais elementos
encontram-se inseparáveis da conduta, ou seja, impossível se torna a
existência de uma ação humana desprovida de qualquer finalidade.
Cezar Roberto Bitencourt, em sua magnífica obra (09),
transcreve com exatidão a publicação do mestre alemão, na qual o próprio
Welzel afirma que a:
"ação humana é exercício de atividade final. A
ação é, portanto, um acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal’.
A ‘Finalidade’ ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem,
graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as
conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal
prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que
oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente.
Assim, a atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em
função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em função
do fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existentes em
cada caso. A finalidade é, por isso ‘vidente’, a causalidade ‘cega’."
Nesta esteira de raciocínio, vale destacar que não se pode
desmembrar a ação da vontade do agente, dessa forma, todas as vezes que o ser
humano pratica um determinado comportamento é porque antes refletiu e seu
raciocínio lógico o levou a praticá-lo.
Nesse mesmo sentido manifesta-se o Prof. Mirabete (10):
"Para a teoria finalista da ação (ou da ação
finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta
é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal.
Como ela é um fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente
uma finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida
a um fim. A conduta realiza-se mediante a manifestação da vontade
dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a
vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser
apreciada juridicamente."
Neste diapasão, resta cristalino o deslocamento do dolo e da
culpa, os quais, na teoria clássica, integravam a culpabilidade, para a conduta
- o primeiro elemento do fato típico.
Assim, o crime passa a ser visto como um fato típico e
antijurídico, sendo que o dolo (integrante da conduta, situada no fato
típico), que antes era normativo, passa a ser natural, prescindindo da
potencial consciência da ilicitude.
Nesse passo, a culpabilidade, antes integrante do conceito de
crime, deixa de ser requisito do crime para se tornar mero pressuposto da
aplicação da pena, uma vez que o seu conteúdo é esvaziado pelo deslocamento
do dolo e da culpa para o fato típico.
Tal teoria pode ser melhor visualizada ao partirmos do
exemplo iniciado por Frederico dos Santos Messias (11), vejamos:
Ezequiel é um ginecologista que toca corriqueiramente as
partes íntimas das mulheres que vão ao seu consultório. Tal ação pode ou
não incidir na conduta prevista no art. 216 do Código Penal.
Para descobrir se Ezequiel pratica ou não atentado ao pudor
mediante fraude contra as mulheres que vão ao seu consultório, deve-se levar
em consideração o "querer interno", a intenção da conduta de
Ezequiel. Caso a ação (toque nas partes íntimas das pacientes) tenha sido
realizada com o fito de um melhor diagnóstico, não haverá o crime. Caso
contrário, a ação tenha sido praticada com o intento de satisfazer a sua
lascívia, Ezequiel deverá responder pelo crime do art. 216 do Código Penal.
Assim, o conceito de crime, segundo a teoria finalista, é de
um fato típico e antijurídico, de tal sorte que a culpabilidade, ora requisito
indispensável na teoria clássica, torna-se pressuposto da aplicação da pena,
sob a seguinte estruturação (12):
|
FATO TÍPICO |
ANTIJURÍDICO |
CULPABILIDADE |
|
1.Conduta (dolosa ou culposa):
1.1.Consciência da conduta e do resultado;
1.2.Consciência do nexo causal;
1.3.Vontade de realizar a conduta e provocar o
resultado |
Cometido um fato típico, presume-se ser ele
antijurídico, salvo se ocorrer uma das causas excludentes de ilicitude
previstas na lei |
* Não integra o conceito de crime, de tal sorte
que tem a função de pressuposto de aplicação da pena. Mesmo
assim, subdivide- se sob a seguinte estruturação:
1) Imputabilidade |
|
2.Resultado |
2) exigibilidade de conduta diversa |
|
3.Nexo causal |
3) potencial consciência da ilicitude |
|
4. Tipicidade |
2.3. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO
A teoria social da ação, por sua vez, tem gênese em Eb.
Schmidt, ao criticar a excessiva influência do naturalismo científico na
teoria finalista, passando por vários estágios, principalmente com as
contribuições de Maurach, Jescheck e Wessels, até alcançar o significado
jurídico presente nos dias atuais (13).
Assim, a teoria social da ação surge com a função de
conciliadora entre as duas teorias anteriores, incorporando conceitos de ambas,
mormente no que concerne às concepções finais e sociais do conceito de
ação.
Embora não seja adotada por nosso ordenamento jurídico,
vale destacar o seu significado.
A conduta, para essa teoria, é o comportamento humano
socialmente relevante, ou seja, somente há que se considerar a conduta humana
para efeitos penais quando esta atingir o meio social em que vive o agente de
forma relevante.
Assim, caso o comportamento humano não infrinja o
"sentimento de justiça" (14), o "senso de
normalidade" (15), ou de "adequação social do povo"
(16), não se pode atribuir relevância para tal comportamento perante o
ordenamento penal brasileiro.
Seguindo os ensinamentos do Mestre Mirabete (17),
veremos que:
"A relevância social da ação é o critério
conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, também ao
crime. Entende-se que o "comportamento" é a resposta do homem a
uma exigência posta em determinada situação conhecida, ou pelo menos
passível de ser conhecida, constituindo-se na realização de uma
possibilidade de reação, de que ele dispõe em razão de sua liberdade.
Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como
socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo
para com o seu meio, sem relevância social não há relevância
jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância
social da ação."
Vejamos o exemplo:
É cediço que o "jogo do bicho" é considerado uma
contravenção penal, conforme se depreende do art. 58 do Decreto-lei 3.688/41
(18).
Mesmo sabedor que tal conduta encontra-se tipificada numa
"lei" federal, Ezequiel arruma um emprego de cambista responsável
pelo recolhimento das apostas.
Ora, pensa Ezequiel, por que eu vou me preocupar se estou a
praticar uma atividade considerada ilícita por um decreto-lei se a mesma não
assim o é considerada pela sociedade? Até o TST já reconheceu o vínculo
empregatício entre esses cambistas e os "bicheiros"!!
Note, realmente a conduta praticada por Ezequiel não
infringe o senso de normalidade da sociedade e, da mesma forma, não é
recriminada, ao menos socialmente, pela população em geral, o que, por si só,
seria suficiente para fulminar qualquer relevância jurídica para a conduta aos
olhos da teoria social da ação.
Nesta esteira de raciocínio, caso fosse adotado em nosso
ordenamento jurídico a teoria social da ação, a conduta de Ezequiel não
seria considerada uma contravenção, portanto, Ezequiel não teria cometido
nenhuma infração.
2.4. O FUNCIONALISMO
A origem do funcionalismo remonta a Günther Jakobs, ao
asseverar que o crime não pode ser compreendido isoladamente, mas do confronto
entre tipicidade e antijuridicidade.
De forma bastante lúcida, Jakobs (19) considera:
"(...) o tipo como mero indício da antijuridicidade
e venha a criticar as teorias radicais que implicam sua unificação à
antijuridicidade, conclui que é indissociável da caracterização dessa
intolerabilidade a ausência de causa e justificação. A diferenciação
entre tipo e antijuridicidade só teria importância praticamente na
identificação da espécie de erro que poderia surgir da falsa
representação por parte do agente no que toca ao que a lei proíbe de um
modo geral (ação típica e seus elementos) e o que ela autoriza, de modo
especial (causas de justificação e seus elementos)."
O Prof. Juarez Tavarez, em sua obra (20), traça
os contornos da teoria em comento, trazendo, inclusive, o seguinte comentário:
"Ainda que não se possa criticar sua postura de
considerar indispensável um enfoque conjugado do tipo e da
antijuridicidade, a fim de determinar os exatos contornos do conteúdo do
injusto, o sistema proposto por JAKOBS não vai além de uma circularidade
dentro do próprio âmbito normativo, quer dizer, o injusto não se edificar
senão dentro de si mesmo e é resolvido mediante uma série de argumentos
tautológicos, que se resumem a um processo puramente decisório, uma
verdadeira decisão em torno de uma outra decisão."
Outro a apresentar um modelo teórico dentro do funcionalismo
é Claus Roxin, o qual distingue o tipo em três aspectos: sentido sistemático,
sentido político-criminal e sentido dogmático.
A conceituação de tais aspectos é extraída da obra do
mestre alemão (21) e explicitada no livro do Prof. Juarez Tavares,
vejamos:
"O sentido sistemático assegura a diferenciação,
no conceito de delito, de seus elementos componentes, de tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade; o sentido político-criminal está voltado
à função de garantia, que o tipo desempenha como conseqüência do
princípio da legalidade e o sentido dogmático serve à identificação do
erro de tipo e seu efeito de eliminar o dolo."
Vale destacar que Claus Roxin, pelo menos no que concerne a
sua estrutura, acolhe a teoria finalista da ação, no entanto, destaca que a
ação típica constitui uma unidade de fatores internos e externos, que não
pode ser rompida, apenas entendidas em suas singularidade por intermédio de
seus momentos individualizadores objetivos e subjetivos.
Nessa esteira de raciocínio, assevera o Prof. Juarez Tavarez
(22) que:
"não existiriam no tipo elementos puramente
objetivos ou subjetivos, sendo inútil discutir acerca disso. A divisão
entre o externo e o interno serve apenas à ordem externa e deve ser
desconsiderada onde contrarie o sentido de um conceito."
3. CULPABILIDADE
A evolução do conceito de culpabilidade encontra-se
intrinsecamente ligada à própria evolução do conceito de crime, de tal forma
que se torna impossível, nos dias atuais, conceituar culpabilidade sem remontar
à história da humanidade, ao surgimento do direito e do entendimento do
próprio crime.
Resta, contudo, advertir, conforme já demonstrado, que
partiremos da premissa que o nosso Ordenamento Penal adotou a teoria finalista
da ação, dessa forma, a culpabilidade não integra o conceito de infração
penal, sendo mero pressuposto de aplicação da pena, muito embora os dois
conceitos terem uma evolução doutrinária que muitas vezes se confunde.
Inobstante não ser requisito para a existência de uma
infração penal, inolvidável é a importância da culpabilidade,
principalmente no momento da aplicação da pena, de tal sorte que resta
indispensável o seu estudo.
3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A história da culpabilidade é caracterizada por uma
constante e intensa metamorfose, na qual dois pólos bastante diferenciados se
destacam, ora se alternando, ora evoluindo em seus conceitos:
a)primeiramente, para a configuração de um delito qualquer,
bastava o simples nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado
produzido (responsabilidade objetiva);
b)atualmente, com a evolução do direito, a subjetividade
ganhou terreno, culminando numa culpabilidade que apresenta como elementos a
imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa (responsabilidade subjetiva).
Vale tomar como partida para o início da evolução
histórica a época em que os homens ainda viviam reunidos em tribos, o chamado
período primitivo do Direito Penal.
Nessa época, não se podia falar em um sistema organizado de
princípios penais, sendo assim, as regras de comportamento eram desconexas e
não escritas, calcadas apenas na moral, nos costumes, nas crenças, nas magias
e nos temores.
O seio dessa sociedade primitiva era envolto por um ambiente
no qual a magia e a religiosidade se confundiam, sendo que todos os fenômenos
naturais prejudiciais ao homem, entre eles, a peste, a seca e as doenças, eram
considerados resultantes das forças divinas.
Assim, a solução encontrada na época para amenizar a
"ira dos deuses" foi a criação de proibições, as quais receberam o
nome de tabus (23). Caso tais tabus não fossem
observados, a conseqüência humana era o respectivo castigo ao infrator, com a
finalidade de aplacar a provável e futura fúria divina. (24)
3.1.1. Fase da Vingança
O período da vingança é comumente dividido pela doutrina
em três fases:
1.Fase da vingança privada;
2.Fase da vingança divina;
3.Fase da vingança pública.
Inobstante tal construção doutrinária ser bastante útil
para fins didáticos, urge destacar que essas fases não se sucedem umas às
outras com exatidão. Uma fase não se substitui por completo a outra em
determinado espaço de tempo. Assim, a divisão cronológica é meramente
secundária, já que a separação se constitui de idéias.
Inicialmente, vale destacar que a responsabilidade era
puramente objetiva, ao ponto até de ser confundida com a vingança, daí a
denominação de período da vingança. Dessa forma, para a existência
da punição bastava o nexo causal entre a conduta praticada pelo agente e o
respectivo resultado produzido por essa conduta.
3.1.1.1. Vingança privada
Durante a fase da vingança privada, cometido um
crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social -
tribo - sem observância da proporção perante a ofensa, de modo que não só o
infrator era atingido, mas todo o seu grupo (25).
Ressalta-se que a punição era realizada sem quaisquer
limites, na maioria das vezes gerando a morte do infrator e até a dizimação
do seu grupo social, o que acabava por repercutir na eliminação de grande
número de homens aptos para o trabalho e, principalmente, fortes para a guerra.
Dessa forma, a própria sociedade se auto-enfraquecia.
A inexistência de um limite (falta de proporcionalidade) no
revide à agressão, bem como a vingança de sangue foi um dos períodos em que
a vingança constituiu-se a mais freqüente forma de punição, adotada pelos
povos primitivos.
Com a evolução social, tendo como objetivo primordial
evitar a dizimação das tribos, surgiu o talião, adotado pelo famoso
Código de Hamurabi (26), no qual a ofensa foi limitada a um mal
idêntico ao praticado (fractura pro fractura, oculum per oculo, detem pro
dente restituat). Assim, foi dada à pena a característica da pessoalidade,
sendo a mesma, também, previamente fixada. (27)
Noronha (28) traça com maestria o funcionamento
do Código de Hamurabi:
"Por ele, se alguém tira um olho a outrem, perderá
também um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso etc. A
preocupação com a justa retribuição era tal que, se um construtor
construísse uma casa e esta desabasse sobre o proprietário, matando-o,
aquele morreria, mas, se ruísse sobre o filho do dono do prédio, o filho
do construtor perderia a vida. São prescrições que se encontram nos §§
196, 197, 229 e 230."
Apesar de se dizer comumente pena de talião, não se tratava
propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Consistia em
aplicar ao delinqüente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma
proporção (29).
Note que, inobstante a responsabilidade ter recebido a
característica da pessoalidade, a mesma continuava a ser objetiva, logo,
bastando para a punição o simples nexo causal entre a conduta e o resultado
produzido.
Mais adiante, com o objetivo de abrandar o rigorismo da pena
ainda existente, surge a denominada composição. Por tal sistema, aquele que
causara um mal poderia se livrar da pena que lhe seria imposta com a compra de
sua liberdade, por intermédio de uma retribuição econômica. (30)
3.1.1.2. Vingança divina
Durante tal período, poder-se-ia afiançar que o direito
passou a ser confundido com a própria religião, dessa forma, os preceitos de
cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis vigentes.
Os povos primitivos viam no crime uma desobediência à
prática do culto. Por isso, o período da vingança divina baseava-se no
princípio de que todo crime correspondia a uma ofensa à divindade e a sanção
tinha por preocupação punir quem ofendesse os Deuses. O Direito era a
religião. Cada preceito religioso aparecia acompanhado de uma sanção
jurídica e cada ditado jurídico era um mandato da religião, sendo que a
justiça penal se exercitava em nome daquela.
A administração da sanção penal ficava a cargo dos
sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça.
Assim, este período ficou assinalado pela crueldade,
principalmente no Egito (Cinco Livros), China (Livro das Cinco Penas), Assíria,
Fenícia, Babilônia, Pérsia (Avesta), Israel (Pentateuco), Índia e Grécia.
(31)
3.1.1.3. Vingança pública
Mais adiante, o Estado começa a ganhar força, de tal sorte
que chama para si a aplicação da pena, que perde seu cunho religioso,
assumindo uma finalidade política.
Assim, não era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os
responsáveis pela punição, mas o soberano (rei, príncipe, regente). Este
exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.
O objetivo era a segurança do príncipe ou soberano, por
meio da pena, igualmente cruel e severa (32). Sobressai o ideal de
Aristóteles e de Platão, no qual a pena passava a ser vista como meio de
defesa social, de intimidação, sob a advertência de não delinqüir.
Vale destacar que, nesse período, predominaram a
desigualdade quanto à punição das classes, a desumanidade das penas, o sigilo
do processo, os meios inquisitórios, tudo aliado a leis imprecisas, lacunosas e
imperfeitas, a favorecer o absolutismo monárquico e seus protegidos,
postergando os direitos dos indivíduos (33).
3.1.2. Direito Romano
Já em Roma, o crime deixou de ser encarado apenas como uma
violação ao interesse privado e passou a ser considerado também como um
atentado contra a ordem pública, fazendo com que a pena, em regra, também se
tornasse publica.
Inobstante o império romano não ter atingido no direito
penal o grau de evolução a que se elevaram no direito civil, sem dúvida
nenhuma se sobressaíram em relação aos demais povos da época. Foi em Roma
que teve gênese alguns postulados penais sobre o propósito, o ímpeto, o
acaso, o erro, a culpa leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus, a
imputabilidade e outros, o que contribuiu decisivamente para a evolução do
Direito Penal (34).
Dessa forma, o império romano distinguiu os delitos em crimina
publica (segurança da cidade, parricidium), ou crimes majestatis;
delicta privata (infrações consideradas menos graves, reprimidas por
particulares); crimina extraordinária (entre as duas outras categorias).
(35)
Surgiu a Lei das Doze Tábuas, consagrando o princípio da
responsabilidade individual, o que assegurou a proteção do grupo do agressor
contra a vítima.
Nesse período, pode-se afiançar o primeiro grande
desenvolvimento da teoria da culpabilidade, garantindo e aplicando a idéia de
uma responsabilidade subjetiva, ou seja, exigindo dolo e culpa (36).
Malgrado todo o avanço do direito romano, ainda subsistia,
na época, o Direito Penal germânico primitivo, o qual, marcado pela ausência
de leis escritas, mantinha inúmeros costumes dos povos bárbaros, que eram a
base de sua organização.
Com a queda do Império Romano, mormente após as invasões
bárbaras, o Direito Penal predominante volta a ser marcado por características
da responsabilidade puramente objetiva, face a dominação imposta pelos
"bárbaros".
3.1.3.Direito Medieval
Na Idade Média, seguramente a religião, principalmente o
cristianismo, ditou o rumo do Direito Penal. Tal período ainda é marcado pelo
nítido entrelaçamento entre os direitos canônico, romano e bárbaro.
Nesse período, o crime passa a ser visto como pecado humano.
O homem é detentor do livre arbítrio, sendo assim, livre para decidir entre o
bem e o mal.
A intimidação marca profundamente o direito medieval,
notadamente pelo sistema inquisitivo (37), dentre outras penas
severas, como o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura, o afogamento, o
soterramento e o enforcamento.
O mestre Cezar R. Bitencourt (38) traça com
magistral propriedade os contornos jurídicos da sociedade medieval:
"As leis em vigor inspiravam-se em idéias e
procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e
a pena capital. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que
permitia aos juízes, dentro do mais desmedito arbítrio, julgar os homens
de acordo com a sua condição social. Inclusive os criminalistas mais
famosos da época defendiam em suas obras procedimentos e instituições que
respondiam à dureza de um rigoroso sistema repressivo."
Vale destacar, no entanto, que, graças ao livre arbítrio
preconizado pela Igreja Católica, voltam a ser observados os princípios da
responsabilidade subjetiva, uma vez que a punição só era aplicada aos que
"pecavam", movidos pelo dolo ou pela culpa, observando-se a proporcionalidade
(39) da pena em relação ao fato praticado. Assim, mesmo existindo
penas severas e desumanas, pairava uma certa correlação entre a conduta
criminosa e a conseqüente pena imposta.
Insta ressaltar também que a pena objetivava a regeneração
do infrator, ou seja, o castigo imposto tinha a finalidade de causar no
delinqüente arrependimento ou purgação da culpa, sendo que penas mais
severas, como, por exemplo, a fogueira da inquisição, tinha por fim a
salvação da alma do condenado. (40)
3.1.4.Período Humanitário
Com o fim da Idade Média, surge uma nova classe social: a
burguesia, comandando o desenvolvimento do mercantilismo, o qual deu gênese ao
futuro sistema capitalista.
Como forma de justificar os interesses burgueses frente ao
até então sistema comandado pela nobreza e pelo clero, a burguesia financia um
novo sistema de idéias, dando origem ao liberalismo burguês. Essas idéias
ganharam destaque através do movimento cultural, conhecido como Iluminismo ou
Filosofia das Luzes.
Com o advento do Iluminismo, o moderno Direito Penal, também
conhecido como época humanitária do Direito, ganha terreno, influenciando
sobremaneira a reforma das leis e da administração da justiça penal.
A principal mudança defendida pelos pensadores desse
período (41) era a libertação do indivíduo frente à onipotência
do Estado.
Vale destacar nesse período a célebre obra de Cesare
Bonesana, Marquês de Beccaria, denominada Dei delitti e delle pene, na
qual era proposta uma transformação em todo o sistema punitivo, mormente no
que concerne ao repúdio às penas injustas e à responsabilização sem culpa.
(42)
A Escola Clássica (43), no século XIX, com
resquícios das idéias do iluminismo, surge com os ideais do jusnaturalismo e
do direito canônico.
Tal escola, estribando-se nas orientações de Becarria e
Francesco Carrara, bem como de outros autores da época, trazia a vontade humana
como base de todo o Direito Penal. Assim, o nexo causal entre a ação e o dano
era visto como insuficiente para a configuração da infração, pois a pena
deveria ser aplicável somente às condutas subjetivamente proibidas.
3.1.5.Período criminológico ou científico
Tem início no século XIX, fundamentando-se nas idéias
científicas sobre o estudo do delinqüente e a explicação causal do delito,
cuja preocupação maior era dar uma explicação rigorosa para a origem do
crime.
O Direito nesse período foi impulsionado pelo
desenvolvimento das ciências sociais, entre elas, a antropologia, a
psiquiatria, a sociologia, a estatística entre outras. (44)
A Antropologia Criminal, relacionada com a Criminologia,
defendia a teoria da evolução humana, na qual o homem ainda trazia
características da sua animalidade passada, uma vez que era descendente de
ancestrais selvagens.
Nessa época, com a escola positiva italiana, Lombroso, Ferri
e Garofalo defendiam que a criminalidade derivava de fatores biológicos, pelos
quais era inútil ao homem enfrentar.
Lombroso preconizava primordialmente a prática de um crime
como sendo um fenômeno biológico, sendo o mesmo estudado pelo empirismo. Deu
gênese à antropologia criminal. Ferri, por sua vez, foi o criador da sociologia
criminal. Já Garofalo influenciou sobremaneira os estudos jurídicos da
época com a sua obra Criminologia. Esses três grandes mestres são
considerados os fundadores da Escola Positivista. (45)
Assim, o livre arbítrio, tão preconizado na Escola
Clássica, foi desconsiderado, sendo o crime caracterizado como um fenômeno
biológico.
Os criminosos, pelos estudos da época, foram divididos em
cinco categorias (46):
1.o nato;
2. o louco;
3. o habitual;
4.o ocasional;
5.o passional.
Por curiosidade, vale destacar que Lombroso chegou ao exagero
de traçar as características do "criminoso nato", reduzindo este a
uma espécie à parte do gênero humano (47), vejamos:
- assimetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face
ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa;
- insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto
ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensível, vaidoso e preguiçoso.
Neste diapasão, a pena não foi relacionada com a idéia de
castigo, mas como um remédio aplicável a um ser doente.
3.2. TEORIAS DA CULPABILIDADE
Para o perfeito entendimento das teorias da culpabilidade,
resta necessária a compreensão das teorias do crime, uma vez que podemos
afiançar uma espécie de integração entre elas.
Conforme assinalado, são três as principais teorias que
fundamentam a conduta (pressuposto do fato típico) e, por sua vez, que servem
para orientar o conceito de crime, quais sejam, as teorias clássica, finalista
e social.
Ressaltamos como pontos que traçam as diferenças entre tais
teorias, dentre outros, a localização do dolo e da culpa (48),
bem como a definição da culpabilidade (49).
Como já explicado, o nosso ordenamento jurídico abraçou a
teoria finalista, dessa forma, para a existência de uma infração penal, resta
necessária a observância de seus dois requisitos genéricos, quais sejam, o fato
precisa ser típico , i.e., que não ocorra nenhuma causa de
exclusão da antijuridicidade.
No entanto, para que o agente seja apenado, mister que ainda
seja observada a culpabilidade de sua ação, a qual, para a teoria finalista,
é um pressuposto da imposição da pena.
A culpabilidade, por sua vez, possui três teorias:
- Teoria psicológica;
- Teoria psicológico-normativa;
- Teoria normativa pura.
3.2.1. Teoria psicológica
Para essa teoria, estribada na teoria clássica da ação, o
dolo e a culpa são de imprescindível relevância para o entendimento da
culpabilidade.
Assim, a culpabilidade do agente se encontraria na relação
psíquica, daí o seu nome, teoria psicológica, entre o sujeito ativo e
o resultado produzido.
Ou, nos dizeres do mestre Mirabete (50), "a
culpabilidade reside numa ligação de natureza psíquica (psicológica,
anímica) entre o sujeito e o fato criminoso. Dolo e culpa, assim, seriam as
formas da culpabilidade."
Essa relação psíquica, por sua vez, teria como elementos o
dolo e a culpa, os quais seriam antagônicos entre si, ou seja, se o agente
tivesse na sua relação a intenção de produzir o fato, ele estaria
crivado de dolo, caso contrário, se a sua relação estivesse eivada de um não
querer, a culpa floresceria.
Dessa forma, como a culpabilidade seria um dos requisitos do
crime, ao lado da antijuridicidade e do fato típico, para a existência de uma
infração criminal, restaria de fundamental importância a verificação do
dolo ou da culpa na relação psíquica entre o agente e o fato.
Neste diapasão, a culpabilidade é a relação anímica do
agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa. A culpabilidade, portanto,
confunde-se com o dolo ou a culpa, sendo pressupostos destes a imputabilidade.
Nessa esteira de raciocínio, as únicas formas capazes de
excluir a culpabilidade e, por conseguinte, afastar o crime, seriam o erro (suprimiria
o elemento intelectual) e a coação (excluiria a vontade, o
dolo), uma vez que eliminariam o vínculo psicológico. (51)
O Prof. Damásio de Jesus (52), contudo, em sua
magnífica obra, traçou severas críticas a essa teoria, vejamos:
"O erro dessa doutrina consiste em reunir como
espécies fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa. Se o dolo é
caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer,
conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um denominador
comum, qual seja, a culpabilidade. Não se pode dizer que entre ambos o
ponto de identidade seja a relação psíquica entre o autor e o resultado,
uma vez que na culpa não há esse liame, salvo a culpa consciente. A culpa
é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a
respeito da possibilidade de antevisão do resultado. Ora, como é que um
conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) podem ser
espécies de um denominador comum? Diante disso, essa doutrina encontrou
total fracasso."
Nesse mesmo sentido, a doutrina em geral destaca a
dificuldade que essa teoria teve em conceituar os graus de culpabilidade, ou
seja, como o aplicador do direito se portaria diante daquelas situações em que
ocorressem causas que excluiriam ou diminuiriam a responsabilidade penal, como,
por exemplo, a embriaguez, objeto deste trabalho de conclusão de curso, na qual
o dolo é patente. Cristalino, nessas hipóteses de exculpantes, a presença do
nexo psíquico entre o autor e o fato, em sua condição de dolo, no entanto,
inexistente é a culpabilidade. Ora, como então conciliá-las à teoria
psicológica? Essa hipótese só poderia ser considerada, caso fosse renunciada
a identificação da culpabilidade com o vínculo anímico entre o agente e o
seu ato. (53)
Assim, como tal teoria não conceituou a culpabilidade,
trazendo tão-somente um dos seus elementos (54), surgiram
outras teorias que se propuseram a apresentar uma definição in totum de
culpabilidade.
